De paradox van de codificatie

1.      Bentham of Von Savigny

 

De term ‘codificatie’ wekt bij velen de associatie op met fixatie van het recht, zowel bij voorstanders, als bij tegenstanders van een gecodificeerd rechtsstelsel. Voorstanders zien de fixatie als een voordeel, omdat volgens hen daarmee de houdbaarheid van het recht en dus de kenbaarheid en rechtszekerheid gewaarborgd wordt. Jeremy Bentham is misschien wel de bekendste pleitbezorger van een volledige vastlegging van al het recht. Tegenstanders van codificatie vrezen juist dat het recht als gevolg van de fixatie geen gelijke tred zal houden met de maatschappelijke ontwikkelingen, waardoor de samenleving opgescheept wordt met verouderd recht dat ‘over datum’ is. Dit bezwaar tegen codificatie wordt vooral aangetroffen in Angelsaksische landen, wellicht vanwege het feit dat men met name daar in moest gaan op de visie van Bentham. Maar voor deze tegenstanders was de Duitser F.C. von Savigny, de onbetwiste aanvoerder van de historische school aan wie hierna nog aandacht zal worden besteed, een belangrijke bron van inspiratie.

Op het eerste gezicht lijken de voorstanders gelijk te hebben gekregen. Drie belangrijke codificaties van het privaatrecht die rond 1800 tot stand zijn gekomen, zijn immers enorm ‘houdbaar’ gebleken. De Code civil (Cc) van 1804 is op weg naar zijn 200-ste verjaardag. Hercodificatie is in Frankrijk wel overwogen, maar heeft uiteindelijk nooit plaatsgevonden. Het Oostenrijkse Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), opgesteld in 1811, geldt eveneens nog steeds. Ons eigen BW van 1838 heeft ruim 150 jaar goede diensten bewezen, en is zelfs nog voor een klein deel van kracht. Alleen het uit 1794 daterende Pruisische Allgemeines Landrecht (ALR) verloor in 1900, overigens pas na ruim 100 jaar, voor een belangrijk deel zijn gelding met de invoering van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Maar dat BGB heeft op zijn beurt onlangs ook alweer zijn honderdste verjaardag gevierd.

Toch is het de vraag of met de klaarblijkelijke continuïteit van de codificaties ook het bewijs van de ‘houdbaarheid’ van het recht is geleverd. Hebben de genoemde codificaties het recht daadwerkelijk gefixeerd? Deze discussie over de gevolgen van codificatie voor de rechtsvinding wint de laatste jaren weer aan relevantie, omdat er binnen de Europese Unie stemmen opgaan om te komen tot een codificatie van het Europese privaatrecht. Zal een dergelijke Europese codificatie het recht fixeren en dus houdbaar maken? Om antwoord te krijgen op deze vragen moeten we wat nauwkeuriger kijken naar de bovengenoemde codificaties die de tand des tijds zo goed hebben doorstaan. In het bijzonder moet onderzocht worden wat rond 1800 de redenen voor het besluit tot codificatie waren en welke consequenties dat had voor de aard van die codificaties. Ik zal betogen dat de meeste hier genoemde codificaties om politieke redenen zijn ingevoerd en dat ze als gevolg daarvan door een hoge mate van abstractie worden gekenmerkt. Daarna zal aandacht besteed worden aan de gevolgen van de specifieke eigenschappen van deze codificaties voor de wijze van rechtsvinding. Daarbij zal de situatie in Engeland worden betrokken, waar de rechtsvinding het zonder codificatie moet stellen. Tot slot zal aangegeven worden, welke lessen er voor de discussie over een Europese codificatie uit het betoog voortvloeien.

 

6.      De Europese codificatie

 

Wat zijn de gevolgen van het voorgaande voor de plannen om tot een Europese codificatie van het privaatrecht te komen? Voorop moet worden gesteld dat de beslissing tot een dergelijke codificatie vooral om politieke redenen zal worden genomen, als onderdeel van het proces van Europese staatsvorming. Over de vraag of een dergelijke beslissing vanuit politiek perspectief wel opportuun is, valt uiteraard het nodige te zeggen. Het is echter niet de vraag die ons hier bezig houdt. Het gaat hier immers om de gevolgen van een eventuele Europese codificatie voor de rechtsvinding. Welnu, een dergelijke codificatie zal behoren tot het eerste van de twee hiervoor beschreven modellen. Het is immers de bedoeling de rechtsverscheidenheid in Europa op te heffen in het kader van het genoemde staatsvormingsproces. Dit betekent dat op basis van de rechtsvergelijkende methode de inhoud van het Europese wetboek zal worden vastgesteld. Ik verwacht daarom dat de bepalingen in dat wetboek een hoog abstractiegehalte zullen hebben. De werkzaamheden die tot dusverre in het kader van een Europese codificatie zijn verricht, wijzen eveneens in die richting. Ik wijs slechts op de zogenaamde Principles of European Contract Law (PECL), opgesteld door de Lando-commissie en begin 2000 in druk verschenen. Hesselink merkte naar aanleiding daarvan op in zijn Preadvies voor de Vereniging voor Burgelijk Recht: ‘Probably the most important function of the PECL will be that they provide us with a common European language for discussions on contract law’.

Ook de zogenaamde HLS-methode, de voor de Hanse law school voorgeschreven methode om het recht in Europees perspectief te onderwijzen, wijst in de richting van een toenemend belang van principes en dus van abstractie in het recht als gevolg van het streven naar een overkoepelend ius commune. Stap twee van die methode bestaat immers uit het formuleren van de gemeenschappelijke ‘fundamental legal principles’. Daarnaast moet tijdens deze stap gekeken worden naar de uitwerking van die ‘principles’ in het positieve recht in de vorm van ‘principles of positive law’ en, meer concreet, in wetgeving en rechtspraak. Tijdens de stappen drie en vier, het zij hier voor de volledigheid opgemerkt, moeten de aangetroffen verschillen in het positieve recht worden verklaard uit de culturele en filosofische achtergrond van de verschillende rechtsstelsels. In stap vijf, de laatste stap, moet dan een ius commune worden geformuleerd op basis van, hoe kan het ook anders, de eerder geformuleerde ‘principles’, vermoedelijk de ‘fundamental ones’.

Hoe moeten we deze ontwikkeling in de richting van fundamentele Europeesrechtelijke principes beoordelen? Er bestaat natuurlijk geen enkel bezwaar tegen de ontwikkeling van een op dergelijke principes gebaseerd ius commune, zolang dat plaats vindt via ‘een vrij verkeer van rechtsregels’, zoals in het voorstel van Smits. De aldus ontwikkelde principes zullen de rechtsvergelijking vergemakkelijken, alleen al doordat het zoekproces naar de in de afzonderlijke landen bestaande juridische oplossingen wordt vereenvoudigd. Door de wederzijdse beïnvloeding zullen de rechtsstelsels zeker naar elkaar toe groeien. Maar daarmee hebben we nog geen Europees privaatrecht. De vrije ontwikkeling van een ius commune zal niet alleen langzaam gaan, maar zich ook niet op alle terreinen gelijkelijk manifesteren. Belangrijker is, dat de nationale regels voor een belangrijk deel zullen blijven gelden. Wil men uiteindelijk rechtseenheid, dan zal de wetgever het aldus ontwikkelde ius commune moeten sanctioneren, zoals mutatis mutandis ook in Frankrijk gebeurde in de vorm van de Code civil. We dienen ons daarbij goed te realiseren, dat wanneer de Europese privaatrechtelijke principes met het oog op de Europese eenwording gecodificeerd zullen worden, dit, zoals gezegd, niet geschiedt met het oog op een inhoudelijk beter recht, maar om politieke redenen. Vanuit een juridische optiek zal er vrijwel zeker geen sprake zijn van vooruitgang, alleen al omdat die principes te weinig concrete inhoud zullen hebben. Het belang van principes voor het oplossen van concrete geschillen moet nu eenmaal niet worden overschat, indachtig ook de hierboven aangehaalde opmerking van Bacon. Zij zijn, zo werd recentelijk nog door Peter Cane betoogd, niet gericht op het oplossen van conflicten, maar eerder op het verbergen ervan, bijvoorbeeld in het kader van het realiseren van nationale eenheid. De in de afgelopen decennia ontwikkelde Nederlandse casuïstiek zal daarenboven noodzakelijkerwijs van haar gelding worden beroofd ingeval van een Europese codificatie. Onder de aegis van een Europees Hof zal een geheel nieuwe jurisprudentie moeten worden ontwikkeld ter invulling van die principes. Of men zich voldoende bewust is van deze tijdelijke teruggang vanuit juridische optiek, valt te betwijfelen. Juristen laten zich, zo blijkt, al te vaak verleiden tot de vraag of het voorgestelde Europese privaatrecht beter is dan het Nederlandse. De titel van een van de preadviezen voor de Vereniging van Burgerlijk Recht, ‘Are the Principles of European Contract Law better than Dutch Contract Law?’, spreekt boekdelen. Een dergelijke vraag zal eenvoudigweg niet gesteld worden door de politici die over een eventuele Europese codificatie moeten beslissen.

Hiermee is overigens, om enigszins positief af te sluiten, niet gezegd dat een Europese codificatie geen enkel voordeel zou kennen voor de rechtspraktijk. De codificaties uit de negentiende eeuw hebben immers, weliswaar onbedoeld, na verloop van tijd geleid tot een taakverdeling tussen rechter en wetgever, waardoor de eisen van continuïteit en flexibiliteit van het recht met elkaar in evenwicht zijn gebracht. De meeste Europese landen genieten dit voordeel echter al, zodat er ook in dit opzicht geen sprake is van een juridisch belang bij een Europese codificatie. Alleen Engeland zou in dit opzicht winst kunnen boeken. Toch zal daar het verzet tegen een Europese codificatie om politieke redenen ongetwijfeld het grootst zijn.