By Professor Brigit Toebes, Academic Director, Global Health Law Groningen Research Centre

Summary in English:  The Dutch civil servants pension fund ABP continues to invest in the tobacco industry. This contribution looks at these investments from the perspective of international law, in particular the Framework Convention on Tobacco Control and human rights law.

Nederlandse samenvatting:  Het ABP heeft wereldwijd meer dan een miljard euro aan beleggingen uitstaan in de tabaksindustrie. Recentelijk is veel kritiek geuit op deze investeringen. Zo vindt de Stichting Rookpreventie Jeugd de investeringen niet ´moreel aanvaardbaar´. Ook binnen het ABP lijkt er geleidelijk meer erkenning te komen voor deze problematiek. In deze bijdrage kijk ik naar deze investeringen door de lens van het internationale recht.

VN-Kaderverdrag inzake de Tabaksontmoediging

Ten eerste rijst de vraag hoe deze beleggingen zich verhouden tot het VN-Kaderverdrag inzake de Tabaksontmoediging, dat in 2003 aangenomen is in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO-Kaderverdrag).[1] Dit verdrag, dat inmiddels door 180 landen waaronder Nederland is geratificeerd, is een gezaghebbend en invloedrijk verdrag dat landen oplegt het roken te ontmoedigen middels een aantal maatregelen.

Het verdrag reguleert tevens de banden tussen de overheid en de tabaksindustrie. Artikel 5, derde lid bepaalt dat verdragspartijen zich bij de vaststelling en uitvoering van hun volksgezondheidsbeleid met betrekking tot tabaksontmoediging, maatregelen dienen te nemen om dit beleid te beschermen tegen commerciële en andere gevestigde belangen van de tabaksindustrie.[2] Deze bepaling is echter niet evident van toepassing op de ABP-casus. Ten eerste is het ABP strikt genomen geen overheidsorgaan, en valt daarmee niet direct onder artikel 5, derde lid. Voorts is onduidelijk of het WHO-Kaderverdrag een investering in de tabaksindustrie ziet als een vorm van beïnvloeding.

Toch is daarmee de kous niet helemaal af. Bij het WHO-Kaderverdrag is een set Richtlijnen en Aanbevelingen aangenomen die nadere invulling geven aan de uitvoering van het Verdrag.[3] Aanbeveling 4.6 bepaalt dat verdragspartijen ambtenaren (government officials) dienen te verplichten om te verklaren zich te onthouden van directe belangen in de tabaksindustrie (to declare and divest themselves of direct interests in the tobacco industry). Dit legt een andere link – die tussen de verzekerde ambtenaar en de investeringen die het ABP doet in de tabaksindustrie. De overheid moet op basis van deze Aanbeveling dus ambtenaren opleggen geen banden aan te knopen met de tabaksindustrie. Het is weliswaar een indirecte band (via het Pensioenfonds), maar de link is onvermijdelijk aanwezig.

In dit verband rijst de uiteraard de vraag wat de juridische status is van deze Aanbevelingen. In beginsel zijn deze van niet-bindende aard, hetgeen de Nederlandse rechter als aanleiding heeft gezien om er niet aan te toetsen.[4] In een andere publicatie in dit tijdschrift heb ik in deze context verwezen naar artikel 31 lid 3 sub a van het Weens Verdragenverdrag, ingevolge waarvan rekening gehouden dient te worden gehouden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen.[5] Deze Aanbevelingen van de Conference of Parties kunnen zonder meer gekwalificeerd als dergelijke nader tot stand gekomen overeenkomsten.[6][7] Met andere woorden, deze Aanbevelingen zijn gezaghebbend bij de uitleg en interpretatie van art. 5 lid 3 WHO-Kaderverdrag. Het is daarom teleurstellend te noemen dat de Nederlandse rechter er zo weinig mee doet.[8] Dit overigens in tegenstelling tot andere jurisdicties, zoals in Colombia en Verenigd Koninkrijk, waar de rechter wel degelijk bereid was aan de Aanbevelingen te toetsen. [9]

Mensenrechten-plichten en verantwoordelijkheden

Allereerst heeft de overheid op basis van mensenrechten een verplichting onderdanen bescherming te bieden tegen het handelen van private actoren. In de mensenrechtendoctrine is algemeen aanvaard dat uit alle mensenrechten een zogenaamde ‘beschermingsverplichting’ voortvloeit, i.e. een positieve verplichting van de overheid om rechthebbenden te beschermen tegen het handelen van derden.[10] Beargumenteerd zou kunnen worden, dat de overheid op basis van de beschermingsverplichting voortvloeiend uit het recht op leven en gezondheid de verplichting heeft om ABP ervan te weerhouden om te investeren in de tabaksindustrie, gezien de schade die roken en meeroken brengen aan de gezondheid van rechthebbenden.

Schendt het ABP zelf ook mensenrechtenverplichtingen? Hierbij rijst allereerst de vraag, of een investering in de tabaksindustrie mogelijk leidt tot een schending van mensenrechten. Tabak produceren en aan de man brengen raakt evident aan het recht op gezondheid en het recht op leven, maar is investeren in een dergelijke industrie ook een mensenrechtenschending? Hierop is op dit moment geen eenduidig antwoord te geven.

In verband hiermee rijst de vraag of het ABP gebonden is aan de mensenrechten-verdragen. Het ABP is geen overheidsorgaan, en heeft daarmee strikt genomen geen directe juridische verplichtingen onder mensenrechtenverdragen. Immers, het zijn Staten (overheden) die de mensenrechtenverdragen ratificeren en zich daarmee verplichten om de mensenrechtenverplichtingen uit de verdragen te realiseren. Niettemin is gezaghebbend vastgelegd dat ondernemingen de verantwoordelijkheid hebben om mensenrechten te ‘respecteren’. Deze verplichting vloeit voort uit de Guiding Principles on Business and Human Rights, aangenomen in 2011 door de toenmalig Speciaal Rapporteur inzake Business and Human Rights, John Ruggie (Ruggie Principles). Door te investeren in tabak, financiert het ABP een industrie die evident het recht op leven en het recht op gezondheid schendt, hetgeen op gespannen voet staat met de verantwoordelijkheid om mensenrechten niet te schaden.

UN Global Compact

Tot slot is het van belang kort aandacht te besteden aan het UN Global Compact(UNGC, 2000), een  VN-netwerk voor maatschappelijk verantwoord ondernemen met inmiddels 13.000 deelnemers uit het bedrijfsleven en andere belanghebbenden uit meer dan 170 landen.[11]  Op 12 september 2016 kondigde het UNGC aan dat zij tabaksbedrijven uitsluit van deelname aan het initiatief.[12] Tabak komt met deze beslissing binnen de UNGC op dezelfde zwarte lijst te staan als bedrijven die zijn verbinden aan de productie van landmijnen, chemische, nucleaire en biologische wapens.

Dit is een belangrijk signaal voor institutionele beleggers. ABP is niet aangesloten bij het UNCG, doch geeft in haar Verslag Duurzaam en Verantwoord Beleggen wel aan dat: “Bedrijven mogen niet medeplichtig zijn aan mensenrechtenschendingen. Dat is een van de afspraken die binnen het verband van de Verenigde Naties zijn gemaakt over verantwoord ondernemen en die aan de basis liggen van ons beleid”. [13]  Hiermee laat het ABP duidelijk zien dat zij mensenrechten, en wellicht ook mensenrechtenschendingen door de tabaksindustrie, serieus neemt.

Conclusies

Het recht is nooit eenduidig, en zeker het internationale recht niet. We mogen concluderen dat er voor het ABP geen keiharde verplichtingen voortvloeien uit het WHO-Kaderverdrag. De overheid en ABP-verzekerden komen echter wel in een lastige positie op basis van de gezaghebbende Aanbevelingen die verbonden zijn aan dit verdrag.

Daarnaast heeft het ABP de verantwoordelijkheid om mensenrechten te ‘respecteren’. Dit is geen juridisch bindende verplichting, doch wel een gezaghebbende standaard met een sterke morele lading. Dit komt dicht bij de ‘morele verplichting’ waar de maatschappelijke organisaties over spreken. De uitsluiting van UNCG-lidmaatschap van de tabaksindustrie onderschrijft deze benadering.

[1] WHO Kaderverdrag inzake de Tabaksontmoediging (FCTC), aangenomen in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) op 22 mei 2003, in werking op 27 februari 2005; Nederland is sinds die datum partij bij het verdrag.

[2] Voor de Nederlandse vertaling zie https://wetten.overheid.nl/BWBV0001706/2005-04-27#Verdrag_2

[3] Zie http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/80510/1/9789241505185_eng.pdf?ua=1

[4] HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928 (CAN I), Rechtbank Den Haag 9 november 2015, C/09/475711 / HA ZA 14-1193 (inzake 5-3 FCTC), en Rechtbank Den Haag, 10 September 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11025 (CAN II).

7.Gohar Karapetian en Brigit Toebes,  The legal enforceability of Articles 8-2 and 5-3 of the WHO FCTC: The Case of the Netherlands , Brill Open Access (in druk).

[5] Art. 31 lid 3 sub a Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht.  Brigit Toebes, Tabakszaak tegen Nederland: nauwe banden tussen overheid en de tabaksindustrie,NJB, 90(37), 30 oktober 2015, 2606-2611.

[6] FCTC Conference of the Parties, Third session, FCTC/COP/INB-IT/3/INF.DOC./6, 18 mei 2009, para 8. Zie ook A-G. F.F. Langemeijer in de CAN II zaak, ECLI:NL:PHR:2014:497, overweging 2.10.

[7] A-G F.F. Langemeijer, ECLI:NL:PHR:2014:497, overweging 2.10.

[8] Gohar Karapetian en Brigit Toebes,  The legal enforceability of Articles 8-2 and 5-3 of the WHO FCTC: The Case of the Netherlands , Brill Open Access (in druk).

[9] British American Tobacco Colombia v. Coljuegos, February 12, 2014; en British American Tobacco United Kingdom v. Secretary of Health, 19 May 2016, paragraph 146. Zie ook Karapetian en Toebes, zie noot 8, (conclusies).

[10] Zie onder meer Algemene Aanbeveling 14 van het IVESCR-Comité, 14 december 1990 en VN Doc. E/C.12/2000/4, 11 augustus 2000, paras 33 en 35.

[11] Un Global Compact, zie https://www.unglobalcompact.org/ .

[12] UN Global Compact Integrity Policy Update, 12 september 2017, zie https://ncdalliance.org/sites/default/files/Integrity%20Recommendation_Statement%20for%20Website_%2012%20September%202017.pdf

[13] ABP, Duurzaam en Verantwoord Beleggen 2016, zie https://www.abp.nl/images/verslag-duurzaam-en-verantwoord-beleggen-2016.pdf., blz 32.